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        網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪作為新型犯罪，是以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)時代、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新興網(wǎng)絡(luò)因素為基本前提，是破壞國家網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管制度及其正常運行的新型網(wǎng)絡(luò)瀆職犯罪行為。

        設(shè)立獨立的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職罪罪名，意味著傳統(tǒng)瀆職犯罪規(guī)定應(yīng)積極通過立法完善予以正面回應(yīng)。

        網(wǎng)絡(luò)安全形勢愈演愈烈，各國都高度重視網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管工作。網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管的基礎(chǔ)性地位日益凸顯。我國網(wǎng)絡(luò)安全法奠定了“強監(jiān)管”的基本思路，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職行為與其背道而行，刑法理應(yīng)考慮依法適度介入。筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職行為，繼續(xù)沿用傳統(tǒng)瀆職犯罪規(guī)定不妥，應(yīng)考慮新增一個獨立的網(wǎng)絡(luò)專屬罪名。

網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管的當(dāng)代國家使命

        “沒有網(wǎng)絡(luò)安全，就沒有國家安全”。這足見網(wǎng)絡(luò)安全對國家整體安全的重大意義?！叭一币欢仍诨ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展與互聯(lián)網(wǎng)治理初期影響頗深。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)安全威脅凸顯并上升為一種攸關(guān)國家安全的存續(xù)性威脅，國家在互聯(lián)網(wǎng)治理中的地位已經(jīng)擺在更突出的位置。這意味著互聯(lián)網(wǎng)安全化為國家采取非常措施來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全威脅提供了合法性與正當(dāng)性，同時也促使國家在互聯(lián)網(wǎng)治理中的地位和作用大幅提高。例如，德國從聯(lián)邦、各州和行業(yè)協(xié)會三個層面對與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管相關(guān)的立法和機構(gòu)設(shè)置進(jìn)行明確調(diào)整，并確立以行政部門為主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管體制。而且，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管作為一項當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)社會時代的重要國家新職責(zé)，不僅考驗執(zhí)政黨的執(zhí)政能力，也考驗政府在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化建設(shè)過程中能否形成與時俱進(jìn)的治理能力。因此，這一背景下，當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)法律體系尤其是刑法應(yīng)前瞻性地研究網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職這一新問題。

        網(wǎng)絡(luò)安全法作為我國網(wǎng)絡(luò)法律體系的基本法，它的頒行具有顯著的基礎(chǔ)意義與時代價值，是我國網(wǎng)絡(luò)安全保障體系的基石。其中，網(wǎng)絡(luò)安全法第8條首次明確規(guī)定我國網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督管理部門的體制建構(gòu)及其主要職能，徹底解決“九龍治水”等監(jiān)管難題。但是，網(wǎng)絡(luò)安全是一個發(fā)展性、開放性的安全范疇，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管更需要“多頭應(yīng)對”。網(wǎng)絡(luò)安全法第8條規(guī)定較為宏觀，操作性相對不足，不足以解決全部問題，如發(fā)生職能沖突時的監(jiān)管職責(zé)歸屬與配合執(zhí)法等問題都有待明確。

網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪的獨立性

        我國網(wǎng)絡(luò)安全法奉行網(wǎng)絡(luò)安全治理的“強監(jiān)管”理念，重在強化國家對網(wǎng)絡(luò)安全的管制力，在當(dāng)今世界的網(wǎng)絡(luò)安全專門立法中可謂獨樹一幟。相應(yīng)地，對于情節(jié)嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職行為，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

        2012年全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定第10條、第11條規(guī)定，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)在各自職權(quán)范圍內(nèi)依法履行職責(zé)，采取技術(shù)措施和其他必要措施，防范、制止和查處網(wǎng)絡(luò)信息違法犯罪行為。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這是首次較為明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職行為的刑事責(zé)任，但該規(guī)定較為宏觀，缺乏具體規(guī)定和配套措施。

        在新形勢下，網(wǎng)絡(luò)安全法第73條規(guī)定，網(wǎng)信部門和有關(guān)部門違反本法第30條規(guī)定，將在履行網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)職責(zé)中獲取的信息用于其他用途的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。網(wǎng)信部門和有關(guān)部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分。該規(guī)定雖已明確網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管主體違反監(jiān)管職責(zé)的法律責(zé)任問題，但僅概括性地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職的刑事責(zé)任，以致目前對于網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪，只能援引刑法第397條的規(guī)定，通過濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪兩個一般性的罪名加以規(guī)制。這其實不利于達(dá)到懲治網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪的效果。因為，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪破壞的網(wǎng)絡(luò)法益、行為特征、危害結(jié)果的評價等存在諸多特殊性，套用傳統(tǒng)瀆職犯罪規(guī)定難免有所不適。所以，筆者認(rèn)為，對此應(yīng)由專門的罪名作出規(guī)定，才能發(fā)揮相對獨立的規(guī)制效果。這意味著傳統(tǒng)瀆職犯罪規(guī)定應(yīng)當(dāng)積極通過立法完善予以正面回應(yīng)。

        為了對接網(wǎng)絡(luò)安全法的立法導(dǎo)向，將“強監(jiān)管”理念充分融入整個網(wǎng)絡(luò)安全治理體系中，并同時督促國家監(jiān)管部門及其工作人員積極作為，就應(yīng)當(dāng)完善網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪的相關(guān)規(guī)定。例如，1997年刑法典規(guī)定的瀆職犯罪罪名體系存在一定的立法時代局限性，刑法修正案(八)為了“加強民生的刑法保護(hù)”，增加了第408條之一的規(guī)定。立法者此舉不僅進(jìn)一步細(xì)化瀆職犯罪的罪名體系，也為后續(xù)刑法修正提供可資借鑒的先例。同時，應(yīng)當(dāng)看到的是，1997年刑法典設(shè)置“瀆職罪”一章時，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管問題并不存在，預(yù)先制定相關(guān)罪名并無相應(yīng)的基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)安全問題日益嚴(yán)峻，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管問題也不斷暴露。為了積極打擊網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪，增設(shè)新的獨立罪名迫在眉睫。

立法前瞻的規(guī)范表述

        由國家主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管制度具有舉足輕重的作用，為一國網(wǎng)絡(luò)安全保障的主導(dǎo)力量與基礎(chǔ)制度，在網(wǎng)絡(luò)時代具有完全獨立的內(nèi)容與地位。網(wǎng)絡(luò)安全法作為基本法，不僅確立了網(wǎng)絡(luò)安全法益的獨立地位，也確定了網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管法益的存在必要性。刑法意義上的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管法益，是保障網(wǎng)絡(luò)安全的國家管理制度，以及公民對國家網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管工作的一般信任。網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪作為新型犯罪，是以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)時代、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新興網(wǎng)絡(luò)因素為基本前提的，是破壞國家網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管制度及其正常運行的新型網(wǎng)絡(luò)瀆職犯罪行為。

        鑒于此，筆者認(rèn)為，可借鑒刑法第408條之一并參照刑法第397條，增設(shè)“第408條之二”，罪名暫定為“網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職罪”。其法條可以表述為：“負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，造成網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家網(wǎng)絡(luò)安全、社會網(wǎng)絡(luò)公共利益，公民、法人和其他組織的合法網(wǎng)絡(luò)權(quán)益，以及經(jīng)濟(jì)社會網(wǎng)絡(luò)信息化發(fā)展遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。符合本條規(guī)定的，同時又符合本法其他規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

        關(guān)于增設(shè)刑法第408條之二，仍需說明如下幾點：(1)罪質(zhì)。應(yīng)界定為情節(jié)犯或結(jié)果犯為妥。既客觀反映瀆職犯罪的一般內(nèi)在特征，也揭示網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪所侵犯的客體具有雙重遞進(jìn)的屬性。(2)法定刑檔次的設(shè)置。主要參照刑法第408條之一和刑法第397條的規(guī)定，盡管高于刑法第285條、第286條和第287條所規(guī)定的刑檔，但符合“國家機關(guān)工作人員”作為特殊身份應(yīng)從重處罰的基本原理。(3)主觀罪過。對于網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪行為的主體而言，主觀罪過可以是故意與過失。這與刑法第408條之一的規(guī)定相似，也與網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職犯罪的實際相符。(4)情節(jié)嚴(yán)重這一“立法定量”的司法化。結(jié)合現(xiàn)有關(guān)聯(lián)罪名的追訴標(biāo)準(zhǔn)，大體可以圍繞以下專屬網(wǎng)絡(luò)的定量因素與標(biāo)準(zhǔn)展開：導(dǎo)致計算機信息系統(tǒng)或信息網(wǎng)絡(luò)無法正常運行；導(dǎo)致公民信息嚴(yán)重泄露；造成網(wǎng)絡(luò)安全方面的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額較大；使國家網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管陷入重大的危險狀態(tài)；造成惡劣的網(wǎng)絡(luò)信息社會影響，如引發(fā)重大的網(wǎng)絡(luò)安全事件并有損國家形象的，等等。(5)犯罪競合。網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管瀆職罪具有網(wǎng)絡(luò)犯罪與瀆職犯罪的雙重屬性，此罪與彼罪的司法區(qū)分問題必然出現(xiàn)，應(yīng)明確從重處罰的立場，實現(xiàn)罪責(zé)刑相均衡。