信息來源：安全內(nèi)參

本文內(nèi)容根據(jù)西交蘇州信息安全法學(xué)所副所長朱莉欣在“密碼法實施兩周年暨寰球密碼法律政策發(fā)展動態(tài)高端座談會”上的發(fā)言整理。

《瓦森納協(xié)定》（Wassenaar Arrangement）又稱《瓦森納安排》，全稱是《關(guān)于常規(guī)武器和兩用物品及技術(shù)出口控制的瓦森納協(xié)定》,目前有美國、日本、英國、俄羅斯等40多個成員國?！锻呱{協(xié)定》規(guī)定，成員國自行決定發(fā)放敏感產(chǎn)品和技術(shù)的兩用物品出口許可證，并且在自愿基礎(chǔ)上向協(xié)定其他成員國通報有關(guān)信息。盡管如此，協(xié)定實際在很大程度上受美國操控，而且影響著成員國的出口管制規(guī)定，成為西方對我國實施高技術(shù)壟斷的重要工具。密碼作為“兩用物項”也是協(xié)定的管制對象之一?！锻呱{協(xié)定》定期審查和修改管制清單，對包括密碼在內(nèi)的全球兩用物品出口管制制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

一、《瓦森納協(xié)定》修訂推動出口管制規(guī)則改革

1．修訂的主要內(nèi)容

最近一次《瓦森納協(xié)定》的修改始于2018年的成員國會議，會議最終結(jié)果于2019年公布，即《瓦森納協(xié)定》的最新管制清單。清單修改的內(nèi)容直接涉及密碼技術(shù)，這部分規(guī)定體現(xiàn)在第五類第二部分，明確56位及以下的對稱密碼產(chǎn)品、所有512位及以下非對稱密碼產(chǎn)品和所有112位及以下子群密碼產(chǎn)品出口自由。雖然修改后的《瓦森納協(xié)定》放松了對加密保護知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的出口，但清單將管控延伸到加密涉及的硬件和軟件，深刻影響到密碼產(chǎn)品和服務(wù)所涉及的上下游技術(shù)和產(chǎn)業(yè)。

因此，考慮《瓦森納協(xié)定》修改對密碼出口制度的影響，不僅要看協(xié)定對密碼技術(shù)和產(chǎn)品的直接管控，還必須看到協(xié)定對其他涉及密碼的上下游技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的管控。比較明確的是，協(xié)定的成員國依據(jù)《瓦森納協(xié)定》新的管制清單紛紛修改本國兩用物項出口管制規(guī)定，以使協(xié)定的修改融入本國法律體系并得到落實。深入研究《瓦森納協(xié)定》修改對我國密碼等高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的管控，必須全面觀察協(xié)定修改引發(fā)的全球新一輪兩用物項出口規(guī)定的修改。

2.對歐盟兩用物項出口規(guī)定的影響

2019年《瓦森納協(xié)定》最新修改頒布后，協(xié)定各成員國就開始對相關(guān)國內(nèi)法進行配套性修改，甚至進行出口制度改革，歐盟及其成員國是典型代表。2020年，歐盟更新《歐盟兩用物項出口管制條例》（EU dual use regulation）。2021年9月9日，《歐盟兩用物項出口管制條例》(理事會條例第2021/821號，以下簡稱新條例)正式生效，取代此前歐盟兩用物項出口管制主要法律文件《第428/2009號歐盟理事會規(guī)章》，成為歐盟兩用物項管制制度的法律基礎(chǔ)。新條例新增內(nèi)容主要包括：（1）增加“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)視物項”（cyber-surveillance items）及大規(guī)模殺傷性武器的關(guān)聯(lián)物項為管制物項；（2）增加“技術(shù)援助”行為為管制行為，擴大和細(xì)化了“出口”定義及內(nèi)容；（3）增加“技術(shù)援助提供者”為管制對象，并明確將管制對象“出口商”、“中間商”的范圍擴大到外國主體并提出“內(nèi)部合規(guī)計劃”要求。

針對這些修改，西方學(xué)者認(rèn)為：雖然新條例被認(rèn)為是“以近乎最終的形式開放了出口管制”，但它將如何重塑全球競爭格局、維護人權(quán)、保護國家安全仍需要進一步探討。而且，新條例在以下方面引發(fā)了歐美專家們的疑問：（1）以往適用的歐盟第428/2009號舊規(guī)如何與新條例相協(xié)調(diào)；（2）新的全面監(jiān)管條款要求出口未列入清單的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控項目要獲得授權(quán)，如何實施；（3）新條例第8條規(guī)定授權(quán)提供與大規(guī)模毀滅性武器有關(guān)的雙重用途項目的技術(shù)援助，第9條規(guī)定國家對可促進侵犯人權(quán)的兩用物項的授權(quán)要求，這些措施對其他成員國的出口將產(chǎn)生怎樣的影響？（4）“技術(shù)援助提供者”新定義適用的各種場景；（5）對成員國認(rèn)為必要的未列入清單的物品實行單方面出口管制的實施；（6）擴大對涉及兩用物項的“經(jīng)紀(jì)服務(wù)”的管制影響；（7）成員國內(nèi)部軟件和技術(shù)出口的新的一般出口授權(quán)( New General Export Authorizations)(GEA EU007)和加密項目(GEA EU008)的出口管制如何符合程序要求等。

需要指出的是，2022年1月6日，歐洲委員會公布了授權(quán)法規(guī)( Delegated Regulation ，EU) 2022/1，更新了新條例2021/821附件I所載的兩用物品清單。但這次變更并沒有對現(xiàn)行的條文作任何實質(zhì)性的改動，主要是更正編輯上或拼寫、排版的錯誤。

3.對美國兩用物項出口管制規(guī)則的影響

2019年5月，美國工業(yè)和安全局(Bureau of Industry and Security，BIS)公布一份根據(jù)《瓦森納協(xié)定》修改而制定的裁決(84 FR 23886)，全面授權(quán)根據(jù)《瓦森納協(xié)定》的最新管制清單來修改美國的商業(yè)管制清單。2020年9月11日，裁決生效。依據(jù)該裁決，對美《商業(yè)管制清單》(Commerce Control List，CCL)要依據(jù)《瓦森納協(xié)定》做更新和修改，還要對28個出口管制分類號(Export Control Classification Numbers，ECCN)進行修訂。美國《商業(yè)管制清單》產(chǎn)生的變化直接影響了五項新興技術(shù)的出口，包括后量子密碼學(xué)、離散微波晶體管、操作軟件的連續(xù)性、用于水聽器的水下?lián)Q能器和空中發(fā)射平臺。

值得注意的是，美國修改后的出口審查制度更多地引入人權(quán)審查，要求出口商在出口時對客戶進行人權(quán)方面的盡職調(diào)查。2020年10月6日，BIS公布一項規(guī)則(85 FR 63007)，修訂《出口管制條例》(Export Administration Regulations，EAR)，要求為控制犯罪而受管制的物品以及所有許可證申請?zhí)峁┤藱?quán)審查。類似基于人權(quán)審查的出口許可證規(guī)則還有“85 FR 63009”，以及2020年9月美國國務(wù)院等機構(gòu)發(fā)布的《監(jiān)測和人權(quán)指南》。

這些修改引發(fā)了美歐商務(wù)界和法律界的很多疑惑，包括：如何評估對現(xiàn)有IMSI捕捉器、入侵軟件和IP網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng)進行控制；對2020年擴大控制物項如何理解，如數(shù)字取證、通信監(jiān)測和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)軟件和技術(shù)；與雙重用途清單上的加密技術(shù)控制重疊如何處理——關(guān)于美國許可例外和歐盟一般許可的協(xié)調(diào)等。

二、《瓦森納協(xié)定》修改推動的出口管制改革特點

《瓦森納協(xié)定》修改后，對依據(jù)它修改出口管制規(guī)則的成員國而言，概括地說產(chǎn)生了三方面影響。

第一，減輕了部分企業(yè)負(fù)擔(dān)。由于協(xié)定也減少了某些領(lǐng)域的技術(shù)管控，放開了部分高技術(shù)市場，所以成員國本土的一些出口企業(yè)減輕了軟件和技術(shù)管控負(fù)擔(dān)，降低了企業(yè)成本。這種改變?nèi)缦舜蠖鄶?shù)市場的自我分類報告，某些加密產(chǎn)品也不再需要官方進行正式分類。美國BIS的《出口管制條例》還刪除了公開可用加密源代碼的通知要求。

第二，更加聚焦于新興技術(shù)。雖然《瓦森納協(xié)定》沒有明確定義新興技術(shù)（emerging technologies），但其經(jīng)常作為對重點管制對象的描述而出現(xiàn)在出口管制制度中。這中間就有我國近期普遍關(guān)注的半導(dǎo)體技術(shù)，即與半導(dǎo)體光刻工藝研發(fā)相關(guān)的計算機光刻軟件、大硅片技術(shù)。根據(jù)《瓦森納協(xié)定》，成員國對我國半導(dǎo)體出口一般按照N-2原則審批，即比最先進的技術(shù)晚兩代，同時審理過程中再適當(dāng)拖延一段時間，以達(dá)到受控國家技術(shù)比全球最先進技術(shù)落后三代甚至更長的目的。美國《出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，ECRA）明確新興技術(shù)（emerging technologies）是美國出口管制的重點對象。2020年1月6日，BIS將通過人工智能軟件分析地理空間圖像和點云的技術(shù)定義為一種對美國國家安全至關(guān)重要的新興技術(shù)。同年6月17日，BIS再將24種化學(xué)武器前體和一次性硬壁栽培箱列為新興科技。2020年10月5日，BIS根據(jù)ECRA出具新規(guī)，新增以下六項對美國國家安全至關(guān)重要的新興技術(shù)：（1）混合3D打印/計算機數(shù)控機床；（2）用于制造極紫外線(EUV)掩模的計算光刻軟件；（3）5納米精加工硅晶片加工技術(shù)；（4）繞過計算機(或通信設(shè)備)上的身份驗證或授權(quán)控制并提取原始數(shù)據(jù)的電子取證工具；（5）用以監(jiān)測和分析經(jīng)通過交接界面從電訊服務(wù)供應(yīng)商取得的通訊信息及元數(shù)據(jù)的軟件；（6）亞軌道飛行器(在平流層之上運行，在未完成軌道運行的情況下著陸地球)。這些規(guī)定也反過來影響各成員國對《瓦森納協(xié)定》修改的理解和執(zhí)行。

第三，人權(quán)成為打擊和制裁他國的工具。依據(jù)《瓦森納協(xié)定》的修改，人權(quán)成為實施管制的一大理由，美國和歐盟都將“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)視物項”列入管控范圍。美國政策和法律要求出口企業(yè)“了解你的客戶”，在出口“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)視物項”涉及人權(quán)時，需要獲得出口許可證。

歐盟新條例規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)視物項”指通過監(jiān)控、提取、收集、分析信息和通信系統(tǒng)數(shù)據(jù)，用于秘密監(jiān)視自然人而專門設(shè)計的物項。雖然新條例并未將“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)視物項”列入兩用物項管制清單，但其聲稱為防止該等物項被用于侵犯人權(quán)的行為，必須明確將其納入管制范圍。若歐盟成員國的主管當(dāng)局告知出口商該物項將用于、可能用于內(nèi)部鎮(zhèn)壓或嚴(yán)重侵犯人權(quán)行為時，出口商必須事先獲得出口許可證。

事實上，這些所謂存在侵犯人權(quán)的判斷，基本上是由政府告知企業(yè)，或者把敵對國家列入管控名單而予以明確。所以，這些規(guī)定往往成為利用《瓦森納協(xié)定》打擊和制裁他國的工具，并給美歐企業(yè)帶來很多困惑。如何判斷存在侵犯人權(quán)，也成為西方商務(wù)界和法律界進行研討的話題。

三、我國的對策思考

面對《瓦森納協(xié)定》對中國發(fā)展高技術(shù)開啟的新圍堵，我國政府、企業(yè)、和學(xué)術(shù)界等各方面都在積極應(yīng)對，努力尋求突破。政府同《瓦森納協(xié)定》一直保持溝通與交流，并與其舉行了5輪對話會，就常規(guī)武器及相關(guān)兩用物項和技術(shù)的出口管制原則、清單及“最佳操作規(guī)范”等問題深入交換意見。我國很多企業(yè)也持續(xù)關(guān)注歐盟和美國相關(guān)規(guī)定的要求，梳理涉及歐盟及美國兩用物項管制的出口、中間服務(wù)、技術(shù)援助、過境及轉(zhuǎn)移行為的合規(guī)風(fēng)險，并根據(jù)這些國家相關(guān)政策指南采取必要的合規(guī)措施。我國學(xué)術(shù)界則在探索依靠自身科技發(fā)展，通過政策法律方面的“對等”等方法進行應(yīng)對。然而，相比國外相關(guān)研究和學(xué)術(shù)活動，我們統(tǒng)籌管理、科技和法律的力量應(yīng)對國外打壓的能力較弱，對《瓦森納協(xié)定》相關(guān)政策法律的研究深度也明顯不夠。因此建議：

首先，政府牽頭，加大扶持這一領(lǐng)域的研究力度，整合產(chǎn)、學(xué)、研多方力量，推動并支持這一領(lǐng)域的研究和實踐交流。這方面可以學(xué)習(xí)借鑒國外的一些交流機制。比如，美國《出口管制條例》出臺后，美國商務(wù)部相關(guān)官員、政府內(nèi)的首席法律顧問會出席相關(guān)論壇或?qū)W術(shù)會議，解釋政策和法律，并就企業(yè)關(guān)心的出口政策和法律問題開展共同研討。其次，加強專業(yè)領(lǐng)域研究，從科研、政策和法律方面開展更深入解讀。就法律研究而言，無論是《瓦森納協(xié)定》還是各國相關(guān)的出口管制法律，其術(shù)語、概念、具體內(nèi)容都可能存在不同理解，各國具體的執(zhí)法活動也會存在差異。比如，就“出口”的概念而言，在網(wǎng)絡(luò)社會，可能就存在各種可能的形式，對加密技術(shù)的采用就會產(chǎn)生不同影響，這些都值得從法律領(lǐng)域做深入剖析。最后，還要加強國際法的研究。不僅包括國際條約、國際習(xí)慣，更重要的是國際法背后體現(xiàn)的戰(zhàn)略機制，以及運用國際法實現(xiàn)國家戰(zhàn)略的能力。在這一領(lǐng)域，美俄的先進經(jīng)驗值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。